Por Juliano Mello.
A legislação cível prevê garantias para fins de resguardar o credor do inadimplemento do devedor em negócios jurídicos.
Estas garantias podem ser pessoais ou reais.
As garantias pessoais, também chamadas de fidejussórias, são aquelas pelas quais uma terceira pessoa obriga-se em relação à dívida do devedor (com o perdão da redundância). Destarte, seu patrimônio como um todo é alcançado pela cobrança.
Por sua vez, as garantias reais são aquelas onde um bem específico é destacado para garantir o adimplemento da obrigação.
Espécies de garantia pessoal
As mais conhecidas espécies de garantia pessoal são a fiança e o aval.
Fiança
Prevista a partir do art. 818 do Código Civil (CC), a fiança se dá quando um terceiro obriga-se por escrito (sempre) a garantir ao credor o cumprimento da obrigação do devedor.
Uma vez que o patrimônio do fiador poderá ser alcançado pela cobrança, em regra deve-se respeitar o chamado benefício de ordem (subsidiariedade), que significa primeiro esgotar a cobrança em relação ao devedor, e só depois “partir para cima” do fiador, o qual terá direito de regresso contra o devedor.
Aval
Por sua vez, o aval, previsto no CC, 897, é como se fosse uma fiança, porém mais específica, aplicável em relação aos títulos de crédito. A diferença é que não há benefício de ordem, podendo o avalista ser cobrado mesmo antes do devedor.
Espécies de garantias reais
As espécies de garantia real são o penhor, anticrese e a hipoteca.
Penhor
O penhor, previsto a partir do CC, 1.431, acontece quando o devedor entrega uma coisa móvel, suscetível de alienação, ou seja, algo passível de ser vendido, ao credor, em garantia do débito.
Apenas nos casos de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em posse do devedor durante o contrato, devendo ele guardá-las e conservá-las.
Anticrese
Prevista no CC, 1.506, a anticrese se dá quando o devedor, ou outrem por ele, entrega a posse de um bem imóvel ao credor, para que ele perceba os frutos e os rendimentos, em compensação da dívida.
Hipoteca
A hipoteca, prevista a partir do CC, 1.473, acontece quando um bem imóvel, seja do devedor, seja de um terceiro, é gravado (marcado) como garantia do pagamento de uma dívida.
Porém, não há a transmissão da posse do bem ao credor ao longo do contrato.
Caução e alienação fiduciária
Dois asteriscos precisam ser abertos agora. Um, em relação à caução, e outro em relação à alienação fiduciária.
Primeiramente, a caução. Devemos entender que este termo pode ter dois significados, um mais amplo e outro mais específico.
Em termos mais amplos, caução é sinônimo de garantia, abrangendo, portanto, todas as modalidades de garantia real e pessoal que mencionamos até agora.
Porém, existe uma modalidade específica de garantia real prevista no art. 38 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991) que também se chama caução. Esta garantia consiste no destacamento de um bem, seja ele móvel ou imóvel, para garantir ao credor o pagamento de eventuais dívidas locatícias contraídas pelo devedor.
Normalmente, o bem utilizado na caução da Lei do Inquilinato é uma quantia em dinheiro, equivalente a no máximo três meses de aluguel.
Agora, em relação à alienação fiduciária.
Muitos doutrinadores colocam a alienação fiduciária como uma modalidade de garantia real também. Nela, um bem específico (geralmente imóvel, mas podendo ser móvel) também é destacado para garantir o pagamento de uma dívida contraída. Porém, ao longo do contrato, o devedor conserva apenas a posse do bem, ficando a propriedade com o credor.
Assim, durante o contrato, o devedor pode usar da coisa como se dono fosse, não lhe sendo permitido, obviamente, vendê-la sem primeiro quitar a dívida assumida. Apenas após o adimplemento total da obrigação assumida, é que a propriedade é transferida ao devedor.
Bibliografia
LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência / Claudio Bueno de Godoy … [et al.]; coordenação Cezar Peluso. – 12. ed., rev. e atual. – Barueri/SP: Manole, 2018.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.
Juliano de Henrique Mello é advogado nas áreas Cível e Criminal.