Via Instituto Direito Penal Brasileiro.
A Sexta Turma do STJ, ao julgar o EDcl no HC 690.896/SC, reafirmou que, “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.
Leia a ementa mais abaixo:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. TIPICIDADE DA CONDUTA. DOLO ESPECÍFICO NECESSÁRIO. OMISSÃO RECONHECIDA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITO MODIFICATIVO.
1. Para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, nos termos do precedente do Supremo Tribunal Federal citado pela defesa, RHC 163.334/SC, restou firmado que “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.
2. Fazendo-se a devida contextualização do citado precedente do STF ao caso em espécie, observa-se que o exigido dolo específico, ou o dolo de apropriação, necessário para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/1990, não restou evidenciado, posto que, além das dificuldades financeiras da empresa, dadas como razão determinante da falta de recolhimento do tributo, e apesar dos dois períodos diferentes sem pagamento de ICMS, estão ausentes outras circunstâncias objetivas, tais como o encerramento irregular de atividades, criação de obstáculos à fiscalização tributária etc.
3. O entendimento do TJSC, de que “o crime ora analisado independe da comprovação do dolo específico de fraudar o fisco, tratando-se de delito formal, consumando-se com a simples omissão por parte do contribuinte de repassar aos cofres públicos o tributo descontado do consumidor final”, encontra-se em dissonância com a compreensão da Suprema Corte, bem como com os mais recentes entendimentos deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
4. Embargos de declaração acolhidos, Efeito modificativo. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do embargante da imputação descrita no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 (art. 386, VII – CPP).
(EDcl no HC 690.896/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 07/04/2022)