Juiz pode decretar preventiva mesmo discordando do Ministério Público

Em Rondônia, uma pessoa fora presa em flagrante. Na audiência de custódia, o Ministério Público pediu a conversão da prisão em cautelares diversas. Entretanto, o juiz converteu a prisão em flagrante em preventiva.

Tal postura do magistrado configura atuação de ofício, a qual é proibida pelo Código de Processo Penal?

Segundo Superior Tribunal de Justiça (STJ), não.

Inicialmente, frisa-se que não obstante o art. 20 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) autoriza a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz de direito.

Porém, é claro que tal disposição destoa do atual regime jurídico, modificado ao longo dos anos. 

A atuação do juiz de ofício é vedada independentemente do delito praticado ou de sua gravidade, ainda que seja de natureza hedionda, e isso também vale no âmbito da violência doméstica e familiar.

Contudo, o juiz pode sim decretar a prisão preventiva, desde que precedida da necessária e prévia provocação do Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder Judiciário.

O juiz pode entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública, numa análise que, em última instância, é ele mesmo que tem de fazer.

Isso porque, uma vez provocado, deve o juiz poder agir de acordo com o seu convencimento motivado, analisando qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso.

Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação, porém a escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa. 

Entender de forma diversa seria vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial.

Em situação parecida, o STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu:

“… 3. Prisão preventiva decretada a pedido do Ministério Público, que, posteriormente requer a sua revogação. Alegação de que o magistrado está obrigado a revogar a prisão a pedido do Ministério Público. 4. Muito embora o juiz não possa decretar a prisão de ofício, o julgador não está vinculado a pedido formulado pelo Ministério Público. 5. Após decretar a prisão a pedido do Ministério Público, o magistrado não é obrigado a revogá-la, quando novamente requerido pelo Parquet. 6. Agravo improvido (HC n. 203.208 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 30/8/2021).

Esse é igualmente o posicionamento adotado quando o Ministério Público pugna pela absolvição do acusado em alegações finais ou memoriais e, mesmo assim, o magistrado não é obrigado a absolvê-lo, podendo agir de acordo com sua discricionariedade.

Dessa forma, a determinação do magistrado, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição.